Ayer tuve la ocasión de acudir a las Jornadas sobre Mediación y Arbitraje en Propiedad Intelectual organizadas por Aladda y el Ministerio de Cultura; os dejo el resumen
Presentación:
Hay que buscar el equilibrio entre el derecho de los autores a la explotación privativa de su obra y el derecho de los ciudadanos de acceso a la cultura, por tanto, desde los distintos intervinientes en este mercado hay que intentar buscar mecanismos ágiles y que se adecuen a las nuevas tendencias del sector.
Colaboración entre el ministerio y Aladda (Asociación Literaria y Artística para la Defensa del Derecho de Autor) a nivel formativo y de recursos.
Marin (Dº Civil y abogado Gomez, Acebo y Pombo, Presidente de Aladda).
Evolución y tendencias de futuro de la Comisión de Propiedad Intelectual.
Creación bajo la LPI1987 (Comisión Arbitral Propiedad Intelectual), sólo con funciones de arbitraje (art. 143), sin más funciones que el arbitraje de la ley del 53 (vigente la versión del 2003), remitiéndose en cuanto a materia procesal a la legislación general sobre arbitraje igual que hace el RD 479/1989, las reformas de dicha ley siempre han permanecido invariables y que siempre se encontraba ubicado dentro del título encargado de regular las Entidades de Gestión (pese a estar incardinada dentro del Ministerio de Cultura), así dentro del tribunal arbitral puede haber personas designadas por las Entidades de Gestión, pero no es un órgano de las mismas, dicho precepto se desarrolla por el Real Decreto de 5 mayo de 1989, que todavía sigue vigente (modificado en 1995), pero que no ha sufrido ninguna modificación por los cambios legislativos.
Después de estas fechas han sido modificaciones, retoques y añadidos sin injerencia en el bloque fundamental, pese a prever expresamente un desarrollo reglamentario.
En 1995 se cambia a Comisión Mediadora y Arbitral de Propiedad Intelectual, y ahora además de tener funciones arbítrales, tiene también mediadoras sólo en el ámbito de la distribución o retransmisión por cable, impuesta por la Directiva comunitaria de Satélite y Cable, configurando el derecho de los titulares a autorizar tales actuaciones como un derecho de gestión colectiva obligatoria.
Así cuando se intenta un acuerdo entre las partes cuando entre entidades de gestión y el cablero, siendo el tercero más idóneo la Comisión, reformándose dicho Real Decreto, con la nueva función de dos años para su ejercicio (nunca se ejercito), que era la de fijar el importe del derecho de remuneración por alquiler de artistas y autores.
En el TRLPI, por la incorporación de la Ley 5/1998 (que establecía el derecho “sui géneris” de las base de datos), pasó a ser el art. 158, la redacción de este precepto desde la reforma del 95 no se ha modificado.
“Se crea en el Ministerio de Cultura, para el ejercicio de las funciones de mediación y arbitraje que le atribuye la presente Ley y con el carácter de órgano colegiado de ámbito nacional, la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual.
1. La Comisión actuará en su función de mediación:
1. Colaborando en las negociaciones, previo sometimiento de las partes, para el caso de que no llegue a celebrarse un contrato, para la autorización de la distribución por cable de una emisión de radiodifusión, por falta de acuerdo entre los titulares de los derechos de propiedad intelectual y las empresas de distribución por cable.
2. Presentando, en su caso, propuestas a las partes.
Se considerará que todas las partes aceptan la propuesta a que se refiere el párrafo anterior, si ninguna de ellas expresa su oposición en un plazo de tres meses. En este supuesto, la resolución de la Comisión surtirá los efectos previstos en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, y será revisable ante el orden jurisdiccional civil.
La propuesta y cualquier oposición a la misma se notificará a las partes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
El procedimiento mediador, así como la composición de la Comisión a efectos de mediación, se determinarán reglamentariamente, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual objeto de negociación y otros dos de las empresas de distribución por cable.
2. La Comisión actuará en su función de arbitraje:
1. Dando solución, previo sometimiento de las partes, a los conflictos que, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo anterior, puedan producirse entre las entidades de gestión y las asociaciones de usuarios de su repertorio o entre aquéllas y las entidades de radiodifusión. El sometimiento de las partes a la Comisión será voluntario y deberá constar expresamente por escrito.
2. Fijando una cantidad sustitutoria de las tarifas generales, a los efectos señalados en el apartado 2 del artículo anterior, a solicitud de una asociación de usuarios o de una entidad de radiodifusión, siempre que éstas se sometan, por su parte, a la competencia de la Comisión con el objeto previsto en el párrafo a de este apartado.
3. Reglamentariamente se determinarán, para el ejercicio de su función de arbitraje, el procedimiento y composición de la Comisión, teniendo derecho, en todo caso, a formar parte de la misma, en cada asunto en que intervengan, dos representantes de las entidades de gestión y otros dos de la asociación de usuarios o de la entidad de radiodifusión.
La decisión de la Comisión tendrá carácter vinculante y ejecutivo para las partes.
Lo determinado en este artículo se entenderá sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse ante la jurisdicción competente. No obstante, el planteamiento de la controversia sometida a decisión arbitral ante la Comisión impedirá a los Jueces y Tribunales conocer de la misma, hasta tanto haya sido dictada la resolución y siempre que la parte interesada lo invoque mediante excepción."
En 2006 (Ley 23/2006) por la inclusión de la Disposición Adicional 2ª se prevé que el Gobierno pueda por Real Decreto ampliar, modificar o desarrollar las funciones del art. 158 del TRLPI atribuidas a la Comisión, incluyendo la función de arbitraje, mediación y resolución de conflictos entre las Entidades de Gestión o de estas con Asociaciones de Usuarios y Entidades de Radiodifusión, así como la fijación de tarifas (en ningún momento se prevé la posibilidad de incluir en estos extremos cuestiones con los asociados de dichas entidades u otro tipo de colectivos). Así afirma que hay realidades que deberán ser tenidas en cuenta por el legislador, tanto propios de la realidad española (reparto competencial de las CC.AA.) como las nuevas tecnologías y las nuevas realidades del sector.
El Gobierno no ha realizado ninguna modificación, salvo el borrador del 2007 por el Ministerio de Cultura (MCU), con informes de distintas asociaciones, no fue informado ni por el Consejo del Estado ni por el CGPJ, parándose su tramitación en las elecciones generales del 2008, por una interpretación estricta-amplia de dicha Disposición Adicional.
Así se hay ciertas funciones que por previsión legal han quedado expresamente fuera de las funciones de la comisión, como es el caso de la fijación de la remuneración compensatoria o resarcitoria por copia privada que aparece en la Ley 23/ 2006, dada a otros organismos. Estas funciones decisorias atribuidas a la comisión, incluyen otras como la función de fijar los importes de derechos de remuneración, pero no de derechos exclusivos, que aunque parece que se manejó (reconocido en países de nuestro entorno).
La comisión de momento no ha dictado laudos arbitrales y sólo en un caso a mediado con resultados efectivos, esto se debe a que el funcionamiento de la comisión por la constitucionalidad de la formación de dicho ente, siendo un órgano colegiado de ámbito nacional (estatal) incardinada dentro del MCU (pero sin dependencia orgánica), las CC.AA. catalanas y vascas en la STC 196/1987, dicha configuración no entra en contra de las competencias autonómicas, siendo competencia exclusiva del Estado por los arts. 149.1.5 y 6 CE.
Desde 1997 hasta hoy en algunas CC.AA. intentan que existan comisiones territoriales.
Composición: un máximo de 7 miembros: 3 árbitros neutrales (no designados por las partes) de carácter permanente (MCU 3 años renovables), cada parte puede designar hasta 2 por Entidades de Gestión y otros 2 por Asociaciones de Usuarios.
Funciones:
- Mediación en el Cable, aceptando peticiones de mediación realizadas de común acuerdo por las partes en negociaciones sin acuerdo (fijación tarifas generales EE.GG., donde la comisión tiene reconocidas funciones de arbitraje, o por los usuarios) → no hay datos numéricos ya que la Comisión no emite informes anuales.
o Sólo en una ocasión la mediación a propiaciado un acuerdo entre las partes, 18 de diciembre de 2008, convenio relativo a la remuneración por comunicación pública de fonogramas entre AGEDI y AIE, y la confederación española de hoteles y alojamientos turísticos.
o Hay intervenciones en función de mediación entre EE.GG. y usuarios.
- Arbitraje:
o Obligaciones de las EE.GG.: negociar, fijar tarifas, licencias, descuentos a las entidades culturales (158.1).
o Fijación de cantidades sustitorias a las tarifas, bajo reserva o consignación durante la negociación (158.2).
Es necesario el común acuerdo de las partes para acudir a la comisión, en su defecto no entrará a valorar, cosa que es consustancial a todo órgano arbitral.
Resoluciones Comisión Nacional de Competencia:
- 27 de junio de 2000 (ratificada por el TS): primera resolución sancionadora contra EE.GG. por la práctica de abuso de posición de dominio, consistente en la fijación de tarifas a los hoteleros (EGEDA, AISGE, AIE), se impone que sólo se acudirán ante la CPI cuando las asociaciones de hoteles hagan un planteamiento en otros términos, estableciendo que sean ajustadas a las tarifas y condiciones aportados por EGEDA al MCU.
- 9 de diciembre de 2008 (recurrida ante la AN, por AGEDI y AIE) pese a que hubo intento de mediación ante la CNC, las partes no llegaron a un acuerdo, pese a tener posición de dominio no la habían ejercido en la medida en que se sometieron voluntariamente a la comisión y quisieron un acuerdo, pero la CNC establece que la renuncia voluntaria a tal posición no exime de que estén realizando una práctica anticompetitiva.
Modelos Comisiones Propiedad Intelectual con funcionamiento efectivo:
- Suiza (1992), para el ejercicio de los derechos de autor y derechos conexos, tiene la función de aprobación de las tarifas (en España lo hacen las EE.GG. con comunicación al MCU u órganos competentes de las CC.AA.).
Compuesta por 5 miembros (3 neutrales, 1 usuarios, 1 EE.GG.), proc. Abreviado si hay acuerdo previo con los usuarios, en su defecto publicación por la comisión con derecho de audiencia pública y al final acto administrativo.
Además fijación de los criterios materiales para establecer la tarifa con un importe máximo (10% derechos de autor y 3% en conexos).
- Canadá (1989) fija tarifas y concede licencias sobre obras huérfanas, 5 personas y han de someterse los proyectos de tarifas de las EE.GG. también con audiencia pública.
Perspectivas de futuro:
- Pendiente el desarrollo reglamentario.
- Incorporación al Derecho Interno la Directiva de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, no afectará a las funciones de la comisión, ya que la Directiva sólo se aplica a litigios transfronterizos (art. 1.2), por tanto, si se limita a ese ámbito no se aplicará a las funciones de arbitraje y mediación de la CPI.
o En caso de que el MJU decida ampliar a toda clase de litigios (nacionales o internos), en tales casos los principios de la mediación se aplicarían a la CPI, así ya existiría un proceso o procedimiento de mediación de la misma manera que existe un procedimiento de arbitraje.
Ignacio de Castro (Centro Arbitraje y Mediación OMPI).
Procedimientos mediación ante la OMPI:
- IPR → 9%.
- Software → 22%.
Desventajas de tribunales nacionales:
- sistemas jurídicos muy diversos.
- Excesivamente oneroso.
- Riesgo de resultados contradictorios.
Soluciones:
- Directiva mediación en asuntos civiles y mercantiles 2008/52/CE.
- Convenio de Bruselas.
- Borrador de acuerdo el Tribunal de Patentes de la Unión Europea.
Ventajas mediación y arbitraje:
- Arbitro experto en la materia.
- Completamente confidenciales.
- Ahorro tiempo y dinero.
- Aplicación derechos territoriales en un único procedimiento.
- Neutralidad (no se aplica el domicilio del demandado, sino lo que establezca el contrato entre las partes, el derecho aplicable).
- Ejecución Laudo arbitral, Convenio de Nueva York.
Cláusulas de solución de controversias:
- Cláusulas contractuales.
- Acuerdos de sometimiento.
Ventajas mediación:
- El mediador no puede imponer, sino que llega a una decisión consensuada entre las partes, teniendo en cuenta algo más que las normas y adoptan posturas de negocio.
- Confidencial.
- Coste limitado.
- Intereses comerciales de las partes.
Redacción cláusula arbitraje OMPI, cautelas:
- Número de árbitros (1 ó 3). En este momento hay que tener cuidado de que la persona/s tienen las competencias necesarias:
o Declaración de imparcialidad e independencia.
o Competencia.
o Medidas Provisionales (tanto por el árbitro como ante los Juzgados y Tribunales).
- Lugar (implica el esquema procesal del procedimiento de prueba).
- Idioma.
- Derecho sustantivo aplicable.
- Tener en cuenta que los laudos arbítrales son directamente ejecutables en aplicación del Convenio de Nueva York.
AGICOA (Asociación de Gestión Internacional Colectiva de Obras Audiovisuales):
Solución de controversias e materia de gestión colectiva de obras audiovisuales.
Asociación de Gestión Internacional Colectiva de Obras Audiovisuales: alianza internacional de EE.GG. con respecto a las obras audiovisuales, con presencia en más de 45 países (en España EGEDA). Está auspiciada por el art. 11 de la Convención de Berna, por los derechos de retransmisión, así se encargan de tales gestiones desde 1981:
- Tipos de Retransmisión: Cable, IPTV, ADSL, Satélite….
- Localización: en cualquier ámbito, hogares, hoteles…
Titulares de derechos:
- Todo productor que no sea canal de TV.
- Cualquier distribuidor.
Asignación:
- Entidades independientes llevan a cabo la monitorización de cada canal de cada país.
- Se da valor a la retransmisión.
- Identifican a los titulares de derechos de tales programas.
- Distribuye la remuneración a los productores de los mismos.
El productor (Compañía) registra tanto la empresa como sus obras dentro del repertorio de AGICOA (el cual es gratuito, cuota inferior al 10%), contando don 772.000 obras y 6.000 titulares.
En caso de conflicto: cuando dos o más titulares registran la misma obra, dando más de un 100%, se produce un bloqueo de la obra y los derechos aparejados, para estudiar los tipos de derechos de cada en función de porcentajes de participación, territorialidad, formas de retransmisión…
Si no se ha producido un acuerdo, se inicia un método interno de solución de conflictos, para que las partes identifiquen el conflicto o intenten llegar a un acuerdo; así AGICOA da una respuesta de resolución del conflicto y las partes deberán valorar su aceptación o no; AGICOA tiene en cuanta:
- Cadena de títulos (titularidad jurídica de los derechos de autor): revisión contractual para buscar al autor original y como se transmitió al productor original, se estudia toda la cadena de distribuidores.
- Tipo de derecho transmitidos: se estudian los derechos de explotación facilitados y como fueron transmitidos los derechos de retransmisión.
MESA REDONDA:
EGEDA: es necesario que la Comisión de Propiedad Intelectual necesita profesionales con experiencia en la valoración de bienes intangibles, así como que el proceso sea menos estricto y se valoren las aportaciones de las partes.
AIE: Es necesaria fomentar unas tareas similares a la mediación, ya que no tiene que ser similar a una resolución judicial, sino una vía de entendimiento para mantener las relaciones entre las partes, así de manera que siguen políticas similares a los contratos de reprocidad entre distintas EE.GG., por pago de derechos a artistas extranjeros en caso de discrepancias entre las Entidades, a la hora de repartir los derechos gestionados por otras de las firmantes.
Así se plantea que en casos de que las tasas del arbitraje de la OMPI sean más elevadas o de tal importancia dentro de la cuantía de la reclamación que lo hicieran inviable, por tanto, se recurre a técnicas como la mediación en que el número de intervinientes son menores y, por tanto, se reducen los costes. Además en este punto se pueden buscar medidas como entrar a valorar todas las legislaciones que tienen que ver con el objeto de la controversia.
Resulta aconsejable la mediación sobre otras formas ya que primero, posibilita, que la relación entre las partes se perpetúe en el tiempo y no supone una ruptura; por otro lado ya que los laudos cierran la vía judicial no caben recursos y pueden ser perjudiciales por una menor falta de opciones tanto procesales como de regulación sustantiva.
Mediador y Arbitro OMPI e ICAM: hay que tener en cuenta que cada vez los conflictos sobre propiedad intelectual se tiene un cariz más internacional, así mismo, se valora la mediación ya que no es una imposición sino un medio voluntario para llegar a una resolución que está dirigida por una persona en que ambas partes confían haciendo que las mismas lleguen a un buen fin, razonado y motivado por las partes.
El arbitraje siempre es una cláusula forzada, siendo un resultado independiente de la voluntad de las partes, por tanto, puede resultar peyorativo e incluso perjudicial.
La mediación en la práctica:
1. Aceptación de la mediación tanto por las partes como por el árbitro, entendiendo que las partes pueden someterse a las mismas.
2. Objeto de la mediación.
3. Información relevante y planteamientos de cada parte.
4. Dirimir las posibles discrepancias entre las partes.
5. Reunión de mediación.
6. Separación de las partes (el mediador va discutiendo cada aspecto relevante con las partes, así como lo que van a ser en el futuro) o mediación directa (complicado en la práctica).
7. Cierre de la mediación: llegar a un acuerdo o protocolo con los términos y condiciones de los aspectos fundamentales, lo que no quiere decir que no existan puntos a pulir o matizar.
La intervención de los abogados es necesaria, conveniente y fundamental para entender el marco legal y las necesidades legales de cada parte.
La mediación tiene éxitos hasta cuando fracasa, ya que consigue que las partes acerquen sus posturas y tengan claras las expectativas de ambas partes así como comprender las motivaciones de cada una de cara al mantenimiento de la relación en el futuro.
Ministerio de Justicia:
La primera idea que se desprendió de la ponencia del representante del ministerio es la no necesidad de que el Estado sea la fuente de resolución última de todos los conflictos, así se está tendiendo a desjudicializar ciertos asuntos; así desde la Ley de Arbitraje de 2003 (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) está suponiendo un avance en tal materia, promoviéndose la creación de la siguiente secuencia para la resolución de conflictos:
1. Mediación.
2. Arbitraje.
3. Jueces y Tribunales.
Por tanto, se está intentando impulsar una ley de mediación, en primer lugar por obligación de la Directiva 2008/52/CE y en segundo lugar ya que se pretende la modificación de la LEC, conseguir que dentro de la misma se incluya como posibilidad previa a los litigios la mediación y el arbitraje.
Hay que buscar que la mediación y el arbitraje no sea algo continuamente anulable por los jueces y tribunales; así se está barajando la posibilidad de una mediación obligatoria ante de acudir a cualquier proceso judicial (sólo para los ámbitos civiles y mercantiles, y siempre que el juez lo estime conveniente).
El mediador tendrá que cumplir con una serie de requisitos para poder ejercer como tal, así se baraja la posibilidad de exigir un título de grado más una formación específica en la materia, además de que la misma persona pudiera también ejercer como árbitro en el asunto con imparcialidad y proactividad (dando así alternativas de resolución).
Principios básicos de la mediación:
- Principio dispositivo.
- Imparcialidad.
- Neutralidad.
- Confidencialidad.
- Establecimiento de incompatibilidades (por ejemplo que tal persona no pueda ser perito en un procedimiento judicial).
- Establecimiento de unas fases mínimas en el proceso, el resto se configurará como quieran las partes, así se conseguirá con lo realizado durante este proceso tenga plena validez y eficacia jurídica, además de elevarlo a escritura pública o por medio de la homologación judicial.
